杭萧钢构的证券虚假欺诈案例用法律角度论述

一、  未按规定披露信息；

二、  披露虚假信息误导投资者；

三、  本案中涉及了哪些证券法问题；

1.  具体法条规定；

    《中华人民共和国证券法》、 《上市公司信息披露管理办法》

《证券法》 第六十三条　发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

《证券法》 第六十七条　发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

《证券法》第七十条规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

《证券法》 第一百九十三条 　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。

《上市公司信息披露管理办法》第二条第二款：信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。

《上市公司信息披露管理办法》第三十一条：当重大事件难以保密，重大事件已经泄露或者市场出现传闻，或者公司证券及其衍生品种出现异常交易时，公司应当及时予以披露。

2.  法律依据；《中华人民共和国证券法》 《上市公司信息披露管理办法》

3.  介绍本案民事赔偿诉讼之最新发展问题；

4.  本案证券民事赔偿诉讼如何提起？

未按规定披露信息：

1.  2007年1月至2月初，杭萧钢构与中国国际基金有限公司（以下简称中基公司）就安哥拉住宅建设项目（以下简称安哥拉项目）举行了多次谈判。2月8日，双方就安哥拉项目合同的价格、数量、付款方式、工期等主要内容达成一致意见。2月10日至13日，双方就合同细节进行谈判，并于13日签署合同草案，合同总金额折合人民币313.4亿元。2月12日下午3点，正值杭萧钢构和中基公司的合同谈判处于收尾阶段，公司董事长单银木在公司2006年度总结表彰大会的讲话中称：“07年对杭萧来说是一个新的起点，如国外的大项目正式启动，08年股份公司争取达到120亿，集团目标为150亿。”

《证券法》第六十七条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。其中，重大事件之一就包括公司订立可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的重要合同。从已有证据看，安哥拉项目合同的总金额折合人民币313.4亿元，而杭萧钢构2005年度经审计的公司主营业务收入只有15.16亿元，足以对杭萧钢构的经营成果产生重要影响，因此，这一事件应当及时予以披露。

《证券法》第七十条规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。中国证监会《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《管理办法》）第二条第二款规定：“信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息”。杭萧钢构对于应当予以披露的重大事件，没有按照《证券法》的规定在国务院证券监督管理机构指定的媒体上发布，未能同时向所有投资者公开披露该重大信息，而是在公司内部的总结表彰大会上发布，其行为违反了《证券法》和《管理办法》的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述“未按照规定披露信息”的行为。直接责任人员是单银木。

2.  安哥拉项目合同金额巨大，自2006年11月起，公司主要领导、公司设计部、投标办、市场营销部和法务部等十多人参与了该项目工作，信息泄露的风险已经很大。相关证据显示，2007年2月8日，双方已就项目主要内容达成一致；2月11日上午，公司开始布置设计部门进行工作，表明该合同已难以保密；2月12日下午，公司董事长单银木在公司年度总结表彰大会的讲话中泄露了信息；2月13日，公司股价连续两个涨停，上海证券交易所询问公司有无经营异常情况，公司称没有异常情况。上海证券交易所要求公司作进一步的了解，并提醒公司如有异常情况要及时公告，但公司一直到2月15日才披露正在商谈一个境外合同项目。

根据《证券法》第六十七条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。安哥拉项目的总金额折合人民币313.4亿元，足以对公司的经营成果产生重要影响，因此，这一事件应当立即予以披露。《管理办法》第三十一条规定，当重大事件难以保密，重大事件已经泄露或者市场出现传闻，或者公司证券及其衍生品种出现异常交易时，公司应当及时予以披露。

杭萧钢构对于应当立即予以披露的重大事件，没有按照《证券法》和《管理办法》的规定立即予以披露，其行为违反了《证券法》和《管理办法》的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述“未按照规定披露信息”的行为。直接负责的主管人员是单银木、周金法，其他直接责任人员是陆拥军、罗高峰 。

披露虚假信息误导投资者

(二) 披露的信息有误导性陈述

1.  2007年2月15日，杭萧钢构发布公告称，“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目，该意向项目整体涉及总金额折合人民币约300亿元，该意向项目分阶段实施，建设周期大致在两年左右。若公司参与该意向项目，将会对公司2007年业绩产生较大幅度增长”，这与安哥拉项目合同草案实际约定的“各施工点现场具备施工条件后二年内完工”内容存在严重不符，足以对投资者产生误导，使投资者以为该项目的实施条件不存在重大不确定性，能够在约两年左右的时间内完工，会使公司2007年业绩产生较大幅度增长。

2.  2007年3月13日，杭萧钢构发布公告称，“中国国际基金有限公司与安哥拉共和国政府签订了公房发展EPC合同，为安哥拉兴建公房项目，总工期为五年”。根据有关证据材料，杭萧钢构并未看到过该公房发展合同。由于该公房发展合同是杭萧钢构与中基公司签定的合同的基础，因此，该公房发展合同的真实性与可行性对于投资者的投资判断具有重大影响。杭萧钢构没有在3月13日的公告中披露其未看到中基公司与安哥拉政府签定的公房发展合同这一重大事实，这一行为足以对投资者产生误导，使投资者以为公司所签合同的基础不存在重大不确定性和风险。

3.  2007年4月4日，中国证监会向杭萧钢构下发了《立案调查通知书》，通知公司因公司股价异常波动，涉嫌存在违法违规行为，根据《证券法》的有关规定，决定立案调查。4月5日上午公司进行了公告，当日下午，公司董事会秘书潘金水先后接受了多家媒体记者采访，对媒体发表“大家都误解了公告的内容”，“（证监会）调查的对象主要是二级市场的违规行为”，“证监会调查已基本结束”，“我可以负责任地说，我们公司在信息披露等方面，并不存在违规情况”等言论。多家媒体和网站对此迅速做了报道或转载。事实上，中国证监会向杭萧钢构下发《立案调查通知书》时，有关调查才刚刚开始，并不是所谓的“已基本结束”，而且也未排除公司在信息披露方面存在违法违规行为。因此，上述陈述对投资者产生了误导。

杭萧钢构的上述行为违反了《证券法》第六十三条“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述的所披露的信息有“误导性陈述”的行为。上述第1、2项违法行为直接负责的主管人员是单银木、周金法，其他直接责任人员是陆拥军、罗高峰，上述第3项违法行为的直接责任人员是潘金水。

本案涉及的证券法问题

《证券法》 第六十三条　发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

《证券法》 第六十七条　发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

《证券法》第七十条规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

《证券法》 第一百九十三条 　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
　　发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。

《上市公司信息披露管理办法》第二条第二款：信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。

《上市公司信息披露管理办法》第三十一条：当重大事件难以保密，重大事件已经泄露或者市场出现传闻，或者公司证券及其衍生品种出现异常交易时，公司应当及时予以披露。

 

本案民事赔偿诉讼之最新发展

    2008年4月2日报道，浙江省杭州市中级人民法院已经就持杭萧钢构股股民殷女士等人对杭萧钢构及其四名高管提起的民事赔偿诉讼立案受理。较前期（2007年11月）之不予立案以有了很大进步，全国第一起共同诉讼即将开庭审理。由于本案是涉及到广大股民的利益受到损害，其等之争议标的属于共同种类，被告方同一，可以考虑适用普通共同诉讼。

本案证券民事赔偿诉讼如何提起？

   在完善我国证券发行市场民事责任制度时，必须设计合理切实的民事诉讼程序制度以达到保护中小投资者，保障我国证券市场健康有序发展的需要。我们也欣喜的看到，证券民事责任诉讼机制的完善已受到了应有的重视。为杜绝上市公司的欺诈行为，切实保护中小投资者的合法权益，我国证监会目前正在研究设计证券市场民事诉讼机制。

（一）我国代表人诉讼制度的完善 

    设计切实合理的证券市场中的民事诉讼程序必须以证券市场案件的特性为出发点。上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多。由于当事人众多必然整体所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件并不少见。人数众多、诉讼标的金额巨大是证券市场案件的两大显著特征。

1.代表人诉讼：针对人数众多的特征，我国《民事诉讼法》中规定了代表人诉讼制度。《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，所谓人数众多一般指10人以上。代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。在我国进行代表人诉讼必须具备以下几个要件：（1）当事人人数众多，不可能共同进行诉讼。证券发行一般是针对不特定的当事人，而且购买证券的投资者人数众多，因此，一旦发生不实陈述行为，原告基本上都是人数众多难以确定的。（2）诉讼标的具有共同性或同类性，即多数人之间存在共同诉讼人之间的利益关系。在虚假陈述民事诉讼中，受害人的诉讼标的是同一种类，可以成立普通的共同诉讼关系。（3）诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能够成立。多数人在推举代表人进行诉讼时，除了诉讼标的同一或同类外，还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。如果不同至少应当对各个成员都能成立而不相互矛盾。当多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条的规定，可以由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼。（4）符合诉讼代表人的条件。合格的代表人必须具备以下条件：本人是该案的利害关系人，与所代表的全体成员有共同利益；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。

    我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷中有以下缺陷：首先，由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。因此，就单个投资者而言，因虚假陈述行为遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小。如果还给其诉讼增加麻烦，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行参加代表人诉讼登记之后被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥代表人诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格要求，使得我国代表人诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。

2.我国代表人诉讼制度的完善。尽管我国的代表人诉讼制度在一定程度上解决了多数人之间的群体纠纷，但由于其本身固有的缺陷，使得在现实生活中难以发挥其应有的作用。为更有效的实现证券发行市场中民事责任制度的立法主旨，应当从以下几个方面来完善我国的代表人诉讼制度：1.代表人诉讼的适用范围有待扩大。2.权利登记的程序应当修改。权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但是这同时也有其负面作用。因为如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。所以在证券发行市场中，由于人数的不确定和单个投资者小额损害赔偿请求的存在，有必要对权利登记的程序进行修改，权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。3.引进团体诉讼制度：〔１〕注重团体的权利保障，并且赋予其诉权，是实现个人价值与私权的重要手段，是个人价值与社会价值的结合与统一。〔２〕我国证券发行市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体以诉权，可以直接提起诉讼以保护中小投资者的合法权益。

（二）诉讼担当制度：确立证券法中的民事责任，允许受害投资者对上市公司、证券公司等提起民事诉讼，常常遇到的一个诉讼程序上的难题，即证券违法行为的受害者往往人数众多，成百上千受害人的现象在各国证券纠纷诉讼中并不罕见。当然，依据我国民事诉讼法律的规定，在这种情况下可以运用代表人诉讼制度。撇开我国代表人诉讼制度存在的缺陷不论，由于证券诉讼人数众多，加之我国各级法院法官素质不高，因此，涉及人数众多的证券诉讼经常会给法院审判工作造成相当压力，稍有不慎就可能影响社会安定。因此，完全由投资者到法院起诉看来是不现实的。如何在诉讼上方便受害投资者，真正保护中小投资者的利益，实现我国证券市场健康有序的发展，是目前亟待解决的问题。所以应当引入国外民事诉讼法中的“诉讼担当”制度加以解决。所谓诉讼担当，是指本不是民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。〔3〕如果这些法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权，是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的，就是法定的诉讼担当。而相对应的任意的诉讼担当，是权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。任意的诉讼担当可以分为两种：一是群体诉讼形式，我国的代表人诉讼制度即属此种；二是群体诉讼以外的形式。〔1〕由于证券诉讼中不适合由法律规定某个机构对受害投资者的权利享有法定管理权，因此可以通过任意诉讼担当的方式，由受害投资者将诉讼实施权赋予给某个组织或机构，由该机构来代表受害投资者提起诉讼。证监会是否能够代表受害的股民提起诉讼，我国证券法并没有规定。比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个“投资者权益保护协会”。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提起诉讼。当证券市场出现虚假陈述时，投资者权益保护协会可以接受受害投资者的委托，以当事人的名义起诉虚假陈述责任人员。另外，可以由证监会规定，投资者权益保护协会可以优先购买发行公司的一股股票〔2〕，投资者权益保护协会顺理成章的成为该股份公司的股东，当其发现某家上市公司的股价出现异常，便可以以股东的身份以存在不实陈述为由提起诉讼，要求发行人及相关人员承担民事责任。其他股东也可以委托投资者权益保护协会，要求相关人员承担民事赔偿责任。这样，投资者保护协会提起诉讼后，诉讼利益可以及于其他受害投资者。成立投资者权益保护协会，可以确实保护投资者，特别是中小投资者的合法权益，在一定程度上解决和缓解当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，维护证券市场和社会的稳定。成立投资者权益保护协会，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控证券市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。