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日志

中国法律文化与法制现代化

已有 625 次阅读2007-7-14 08:29

 

千年

东方

古代

百年

西方

近代

十年

改革后

现代

中国法律文化,我觉得文化可以分为三段。如表:我们有千年文化,是东方的,传统的,儒家文明为主的,可以叫做正统的古代传统文化。自然,中国法律文化也包含在里面。之后,是百年文化,是反传统的,学习西方的,引进西方,近代的文化,国民党和共产党唆倡导的,也是中华人民共和国和中华民国所造就的一种新的社会秩序。它影响着我们现在的生活。十年文化,即破除了一些千年传统后,又继承了百年文化,面对外来冲击所形成的一种新时期快速变动的现代文化,即改革开放后的现代文化。

我们何以提“现代化”,其实就是百年文化的一个时代特色。法律现代化之开端,就发端于百年文化,之后十年文化欲兴,而又羡慕千年文化。故于此变动时代,意欲现代化。其实“法律现代化”是“中国法律文化”的一个组成部分。吾国之千年文化,百年文化或十年文化,都反应如此一个事实:“经济基础决定上层建筑”,千年文化之基础在农耕,一个比较注重经验和传统的世界,使其以“和”为贵之思想得以延续数千年。中国法律于此稳定之社会发展出了特有之文化:“儒”,德主刑辅,重农抑商。重刑轻民。因此,道德在千年文化中之作用是一直主导法律文化之重。刑法又重于民商。使得中国法律于刑事十分发达,而民事欠缺。(因为系农耕为主,混合经营,亦无大妨)。

百年文化,国门洞开,西方入侵,带来强者之制度由于强,国人即认为“全盘西化”未尝不可。便抛弃传统千年,而引进百年文化造就。在反传统中造就之百年文化,建立了中国之共和民主政权,却人为断裂了中国千年文化。但此阶段,大量的西方意识使中国法律文化有了不同的色彩,可以批判和挑战并质疑传统,有利于开启一个破冰之旅。

十年文化,经济基础中农耕社会在进一步瓦解,中国不停地向城市化发展。商品经济在发展,市场经济以无可阻挡之势形成一个巨大的国际化潮流。于是,在千年文化与百年文化中没有解决(没有产生)之问题进一步暴露出来或向更大范围蔓延。长呢城市与农村二元对立问题,发达地区市场化商品化及发展中地区农业化自然化之问题。都是我们在十年文化中面对的。而法律现代化就势必要调整如此若干问题,以达到中国之进步,营造一个相对框架模型。为何要一统?因为法律于中国视之,联邦制对于一个有千年文化传统之中央集权国家不太适合,反而会导致后退或内乱。而固定模式亦有其自身缺陷。于是,若单纯用十年文化中在大变化之社会用“现代”法律适应现代基础,就显然后劲不足。

市场经济中需要规则之约束与制衡,以使每一个参与者均能实现自己之目的或追求利益最大化。若以短期之利而放弃长远,破坏一时以求安逸,那就没有市场经济,也不会产生民商活跃,进而产生现代意义上的民生,催生法律。不断变化的市场,应该同混沌,但在长期搏弈中会产生一种其自身的规律,如诚信、平等、自由、独立等。这些脱胎于经济基础的原始规律,会形成道德,以无形的手规范参与市场活动的每一个人。在商品经济不停扩张打破农耕格局的今天,所有的人都会被卷入。如此社会反而以市场规律要求形成法制——即适合市场化的民主平等自由法制。若不能向更远层次预见的话,这就是十年文化所应当期望达到的“现代化”。

如此,即可以阐述中国法律现代化及市场。

中国古代之商品经济中,的确留下了很多优点,比如商人要讲信用,市场有规律,对人以仁义之类。但我国古代一直有“重农抑商”之主流思想。认为商为末,农为本根。此思想亦大大压抑了商品经济的发展。体现在立法上就是民商法滞后,私权不盛。现代法制社会,又多系从商品经济,市场基础产生;其民主、自由、平等思想亦以“工商为本”而浮现。由此观之,那中国法制现代化就该以市场和商品出发,和传统之法律文化就莫大相关。

市场基于发达到一定程度的生产而生,初为自发形成,故“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”,各人争己利,那就会产生混乱,若如此,市场就会消失。因此,市场经济、中的参与者们在多方搏弈之后,发现必须产生一些规则性的东西,以长久获利,谋求共赢。这些东西其实东西方都产生,即信用、民主、平等、自由。但东方由于某种原因消亡了。所以,我们的法律现代化之依赖于市场,很大一部分是舶来品。

“舶来品”是否就意味着“全盘西化”,抑或完全丧失“中国特色”?回答是否定的。如果一味跟从西方,而忽视了中国千年文化对中国十年文化的推动力量及其“板凳深度”,那么我们可能又会造成一个割裂的断层。在百年文化中,尽管是反传统下来的,但由于经济基础不合拍,使得百年文化中之摧毁力并不是过于巨大,对中国近代上层建筑影响波及力也小。但是,大陆出现过一次文化摧残!我们不问动机如何,但看这次文化摧残的后果就可以知晓,人为割裂千年文化是多么的可怕!社会原有的良好道德丧失,权力与欲望畸形地极度膨胀,法制之基础荡然无存,千年文化被压制得奄奄一息,以至于濒临绝种!这就是打着“百年文化”而借助当代政治力量所造成的人为割裂的后果!由此,也使得以后的恢复与发展都注意到了恢复千年传统和“中国特色”。

我们的法律现代化就从此起步了。既有传统文化对现代法律的渗透,又有西方文化对法制的定型,而这一切都是在百年文化氛围中所构建。千年文化,即我们之以道德作维系与指导思想的刑法极其发达的法律文化,它对法律现代化的作用应该在于“德”教,并以刑罚辅之,尽管在死刑系具有报复性这一点商存在与现代文化之冲突,但它在其他地方在现代看来无疑是先进的。对一个拥有千年文明的国家,强调“德”的教化对于预防犯罪,使之提前消亡,瓦解于社会之中并减少诉讼(“息讼”思想可能有些消极,但可以用某种中国人所认可的方式化解矛盾),降低诉讼成本。从下至上的一个完善的预警机制的确不错,但市场化的今天,却显得无力与薄弱。西方法律文化在此时就能给市场化的中国一个很好的游戏规则。因为市场化最成功的范例就在西方。现在的法律理念又为:“借鉴先进国家之成功典型”。这就是十年文化所欠缺的对市场运作的经验,本国的千年及百年文化均没有先例可循,惟有向外看,“拿来主义”。所以,我们的百年文化体制在此就起了很有利于十年文化法制轨道发展的作用,它为引进西方法制建立了一套对接机制,有了现代化国家的“壳”,就能很快接过西方现代化的“魂”。诸如民主政治、政党制度、议会制度、三权分立等。或许在百年文化一味模仿西方之时,并未有完善的市场经济体制基础来支撑,更多的是依靠缔造者们对西方国家制度的认知状况与自觉程度。(所以,在中国广大地区,并未真正地建立起现代政治组织制度,法律亦欠缺,广大农村还不能直接接纳一个西方的“怪胎”),因此,未有见过完善市场经济的共和国缔造者们就只能对西方制度加以本土化,毛泽东思想就产生于此。而依靠缔造者们主观想象之理想和现实经济远低于市场化之现状,更多的就只有运用超前制度适应落后经济的说法了。一旦缔造者们自觉或不自觉地接受千年文化之影响,而由法治向“人治”方面转变,那我们所有机制都将面临一场巨大的危机。法制并未取得主导与深入人心之地位,只是成了官僚滥用权力的玩物。可能不能完全归咎于千年法律文化中一直依附于政治的状况,但经济基础却无情地撕破了一切先进制度的说辞!造成了一场又一场的运动,把中国传统的文化基础和思想全盘否定,使得历史大大倒退!十年文化就是在以上的背景和基础上建立起来的,法制废弛,基本上文化层断裂,倒退得传统荡然无存,国人一片空虚。面对此种艰难危机,当务之急是恢复民生,打造一个经济基础,以承担一切有待恢复的上层建筑。终于成功,市场开始成长,经济复兴,法制现代化的呼声应运而生,此时十年文化单独而面对又显得单薄,便大量打开国门,引入西制,欲打造一个完美全西方的法制环境。十年文化中,中国迎来了一个法制欲兴,百家争鸣的文化。我国着手制定了一系列法律,甚至在加入WTO前后形成了一个法律修改与制定的高潮。可以肯定,中国向西方大量引进法律文化以促进其自身的现代化是成效显著的。它使中国在较短时期内,内外共同发力打造出了法律现代化之框架。

徒法不足以自行。当然,整治市场,发展法制必须“有法可依”。然而,还必须记取如下两点:一,法律远非纸上规则,要成为“行动中的的法律”(Law in Action),必须依赖一套复杂的实现机制,而执法的迅速和即使,则是其重要的组成部分。所以中国法制现代化亦必须加强执法的动作;二,需要一批熟悉市场,谙于商事规则的检察官和法官队伍。我们构建市场经济下的现代法制,那司法人员作为法律重要的实现机制,其业务素养本身即构成了市场吸引力的一部分。中国常见的情况一些法官辞职做了律师或从商,而商人功成名就后谋取法官职位的则极为鲜见。这和我们的文化传统是否有一定的关系呢?从政而商,因为拥有了大量的政治资本;从商而政却少。自官方到民间,却少民间到官方的双向流动,亦影响了中国法制现代化的进程。若视之为“输血”,那司法系统就严重缺血!如此怎能很好地对市场进行指导和准确定位!在此多言现代化的问题,那我们的传统呢?

传统可以对参与司法之人员进行一种文化熏陶,培育一批有气质的司法人员,摆正法官的良心,而在一定程度上抵制市场之混乱下的冲击。其余的,我不甚了解,亦暂无深究。

或许我们不能割裂传统文化,但现代法律全球化趋向的今日,西化应该说更甚,而传统法律却退居其次了。


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